Overeenkomst van opdracht of toch een arbeidsovereenkomst?

De overeenkomst van opdracht lijkt steeds meer aan populariteit te winnen; met name hoog opgeleiden lijken vaker te kiezen voor de 'vrijheid' van de overeenkomst van opdracht. Het onderscheidende kenmerk tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht is immers het ontbreken van de gezagsverhouding. Dit neemt niet weg dat rechters zich met grote regelmaat moeten buiten over het vraagstuk of de overeenkomst van opdracht wel daadwerkelijk een overeenkomst van opdracht is en geen arbeidsovereenkomst.

Het zal niet verbazen dat zo'n procedure vaak door de opdrachtnemer wordt aangespannen als hij ziek wordt (en geen fee ontvangt) of als de overeenkomst tegen zijn zin wordt beëindigd. Alsdan willen opdrachtnemers vaak toch aanspraak maken op de beschermende bepalingen van boek 7 BW. In deze bijdrage wordt uitsluitend het civielrechtelijke aspect ter zake besproken. Dit neemt niet weg dat de Belastingdienst en het UWV zich regelmatig op het standpunt stellen dat geen sprake is van een overeenkomst van opdracht, maar een arbeidsovereenkomst / dienstbetrekking. Is van dit laatste sprake, dan dient door de werkgever/opdrachtgever loonbelasting en premies werknemersverzekeringen te worden ingehouden en afgedragen. De fiscaalrechtelijke aspecten van de overeenkomst van opdracht laat ik even voor wat zij zijn, met name nu de nieuwe VAR-verklaring daarin veel duidelijkheid heeft gebracht.

Groen/Schoevers

Bij de civielrechtelijke kwalificatie van een overeenkomst van opdracht geldt het arrest van de Hoge Raad inzake Groen/Schoevers (JAR 1997/263) als startpunt. Voor dit arrest kende de Hoge Raad bij de beoordeling van een overeenkomst veel betekenis toe aan de wijze waarop partijen in de praktijk aan de overeenkomst uitvoering gaven, maar bij Groen/Schoevers wordt de nadruk gelegd op de (initiële) partijbedoeling. De Hoge Raad zegt in zijn arrest dat de inhoud van de overeenkomst bepaald wordt door de partijbedoeling, 'mede in aanmerking genomen' de wijze waarop partijen aan de overeenkomst feitelijk uitvoering geven. Daarbij moet worden gekeken naar het totale plaatje. Vervolgens zijn er in de literatuur twee lezingen ontstaan, te weten (a) wezen gaat voor schijn; de feitelijke uitvoering kan de partijbedoeling altijd terzijde stellen versus (b) de partijbedoeling staat voorop. Is de partijbedoeling onduidelijk, dan dient te worden gekeken naar de uitvoering. Is de partijbedoeling duidelijk, dan zou de wijze van uitvoering niet meer ter zake doen.

De Hoge Raad heeft na het Groen/Schoevers-arrest nog zes arresten gewezen die betrekking hebben op de kwalificatie van een tussen partijen geldende overeenkomst(1) . Met name uit de arresten UvA/Beurspromovendi en Van Houdts/BBO valt af te leiden dat de partijbedoeling niet (langer) prevaleert. Zo had in het arrest UvA/Beurspromovendi de Universiteit met de Beurspromovendi een zogenaamde beursovereenkomst (en expliciet geen arbeidsovereenkomst) gesloten. Desalniettemin leidde de feitelijke uitvoering van de overeenkomst ertoe dat toch sprake was van een arbeidsovereenkomst. Hieruit volgt dat de oorspronkelijke bedoeling van partijen derhalve een gelijkwaardige afwegingsfactor vormt naast de uitvoering van de overeenkomst in de praktijk. Daarmee is de hiervoor genoemde lezing onder (b) niet (meer) de juiste.

Het is derhalve van belang dat de partijbedoeling overeenstemt met de feitelijke uitvoering van de overeenkomst. In de praktijk zien wij nog wel eens dat partijen de overeenkomst benoemen als een overeenkomst van opdracht, terwijl op voorhand al duidelijk is dat feitelijk sprake is van een gezagsverhouding en daarmee een arbeidsovereenkomst. Opdrachtgevers dienen erop bedacht te zijn dat de bedoeling van partijen wordt ingekleurd door de wijze waarop aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven.

Rest nog de vraag of opdrachtgevers minder risico lopen indien de opdrachtnemer via zijn B.V. werkzaamheden verricht. Op dit moment lijkt de tendens te zijn dat een werknemer alleen een natuurlijk persoon kan zijn. Dit betekent dat de opdrachtnemer die zichzelf via zijn B.V. 'verhuurt' geen arbeidsovereenkomst kan claimen. Zowel de Hoge Raad als het gerechtshof Amsterdam hebben zich in die zin uitgelaten. Wel heb ik begrepen dat er momenteel een procedure bij de Hoge Raad aanhangig is over dit aspect. Het is derhalve afwachten of deze lijn wordt doorgezet. Dit neemt niet weg dat opzetjes uiteraard niet aan te bevelen zijn. De kantonrechter te Amsterdam zette namelijk een streep door de constructie waarbij partijen een overeenkomst van opdracht waren aangegaan en er later een B.V. tussen geschoven werd.

(1)Van der Male/Den Hoedt (JAR 2003/263), Diosynth/Groot (JAR 2005/15), UvA/Beurspromovendi (JAR 2006/119), ANWB/Slipinstructrice (JAR 2006/244), Van Houdts/BBO (JAR 2007/19) en ABN AMRO/Malhi (JAR 2002/100).

mr. Beppie Schoenmaker-Tijsseling is advocaat bij Van Benthem & Keulen te Utrecht.

Terug naar nieuwsoverzicht
Bel me terug
Hoe laat wilt u terug gebeld worden?
Gratis advies? Mail ons